지난 1998년 헌법재판소 일부 재판관이 50년 동안 지속된 ‘국무총리서리’제도에 “반복적 관행이라해도 성문헌법을 대신할 수 없다.”는 의견을 낸 것으로 밝혀졌다. 경희대 정태호 교수는 “당시 헌재 결정 이후 몇몇 헌법학자가 의견을 나눴다.”면서 “이는 관습헌법, 헌법적 관행에 대한 국내 유일의 법리논쟁이었다.”고 24일 소개했다.

1998년 2월 김대중 대통령이 자민련 김종필 총재를 국무총리로 임명했지만, 여야 대립으로 국회의 임명동의안 처리가 무산됐다. 이에 김 대통령은 김 총재를 국무총리서리로 임명했고, 한나라당은 “국회의 권한을 침해한 것”이라며 헌재에 권한쟁의 심판을 청구했다.

김대중 대통령은 국무총리서리는 우리나라에서 상식적으로 통용되는 헌법적 관행이란 주장을 폈고, 한나라당은 성문헌법 대로 결정해야 한다고 맞섰다. 당시 재판관 5명이 “대통령이 국회의결을 방해했다고 보이지 않는다.”고 밝혀 심판은 각하됐다. 그러나 김문희, 이재화, 한대현 재판관은 국무총리서리가 수십년간 반복된 헌법적 관행이라도 ‘대통령은 국회의 동의를 얻어 국무총리를 임명한다.’는 성문헌법을 무시할 수는 없다고 소수의견을 제시했다. 이들은 “우리 헌법은 한번도 국무총리서리를 인정하지 않았지만, 이승만 정부 이후 노태우 정부까지 13차례 국무총리서리가 임명됐다.”고 사실관계를 인정하면서도 “위헌 논란이 거세지자 1991년 이후 국무총리서리 제도가 사라졌다.”고 선을 그었다. 국무총리서리를 임명하는 ‘헌법적 관행’이 과거에 있었더라도 1991년을 끝으로 없어졌다는 것이다. 당시 대다수의 헌법학자들도 “단순히 반복된 행위를 모두 ‘헌법’이라고 한다면 위헌적 행위도 반복되기만 하면 헌법상 인정되는 잘못된 결론에 이른다.”며 동조했다.

정은주기자 ejung@seoul.co.kr