오늘은 조례의 범위와 건축법상 건축허가의 성격에 대해 살펴볼 수 있는 대판 2010두19270 판결을 소개하고자 한다.

먼저 지방자치법 제22조 등에서 조례가 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하는 것으로 규정하고 있다.



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지방자치 사무는 그 고유 사무인 자치사무와 개별법령에 의해 지방자치단체에 위임된 단체위임 사무에 관해 자치조례를 제정할 수 있다. 또한 기관위임 사무의 경우에 관해 위임 조례를 제정할 수 있는데, 위임 조례는 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한해 제정할 수 있다.

자치조례의 경우에는 지방자치법 조항이 적용되므로 권리 제한, 의무 부과 또는 벌칙을 정하는 내용의 조례는 법률의 위임이 있어야 한다. 위임조례의 경우에는 개별 법령의 제한을 받게 되고, 따라서 주민의 권리 제한, 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고, 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다(대판 2006추52).

(구)주차장법에서는 주차 수요를 유발하는 시설을 건축하고자 하는 자는 부설 주차장을 설치하도록 규정하고 있었다. 원고(주식회사 신세계)는 순천시장으로부터 주유소 건축허가 신청을 하면서 부설 주차장 허가를 받아 이를 설치했는데, 나중에 주차 시설이 허가 기준을 초과한다는 이유를 들어 부설 주차장에 대한 용도변경을 신청했다. 그러자 순천시장은 순천시의 주차장 조례에서는 당해 시설물이 소멸될 때까지 부설 주차장의 용도를 변경할 수 없도록 규정하고 있고, 위 규정에 위배된다는 점을 들어 주차장 용도변경 신청을 거부했다. 원고에 대한 건축허가를 불허하는 처분을 한 것이다.

주차장법에서는 ‘부설 주차장은 주차장 외의 용도로 사용할 수 없다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있다. 주차장법 시행령에서는 부설 주차장의 용도를 변경할 수 있는 사유들을 규정하고 있으며, 그중 ‘부설 주차장의 설치 기준을 초과하는 주차장으로서 그 초과 부분에 대하여 시장 등의 확인을 받은 경우’가 포함돼 있다.

관련 법령들을 보면 조례 규정은 주차장법 및 시행령에서 용도변경이 허용되는 경우를 봤을 때 본 시설물이 소멸될 때까지 용도변경을 할 수 없다고 하여 부설 주차장 소유자 등의 재산권 행사를 제한하고 있다. 주민의 재산권 행사를 제한하기 위해서는 법률의 위임이 있어야 한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 위 조례 규정은 법률 유보 원칙에 위배돼 효력이 없다고 보아야 한다.

행정청은 원칙적으로 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 건축허가를 해야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대판 2009두8946 등).

종전에는 건축허가를 단순한 기속행위로 보았으나 최근 판례의 경향은 그것을 기속 재량행위로 보고 있다. 이번 판결에서도 건축허가를 기속 재량행위로 파악하고 논의를 전개하고 있음을 알 수 있다.

원고가 허가를 신청한 주유소에 대해서는 교통환경영향평가가 실시됐지만 주유소 건축으로 인해 주변 교통정체가 심화되는 등 교통상 문제가 발생할 가능성이 인정되지 않았다. 따라서 주변 교통정체 심화는 위 주유소 건축 제한에 관한 제한 사유에 해당할 수 없다고 보았다.

또한 법원은 이를 이로 인해 건축허가를 불허할 만한 중대한 공익상 필요가 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단했다(기속 재량행위에 관한 중대한 공익 판단).